Concessione in locazione a una società consortile dell’area mercato ortofrutticolo del Comune Marano: è legale e legittima la richiesta degli ex concessionari, in anteprima il parere dello studio Marone

 Ne terrà conto l'amministrazione Visconti? 

Parere

in ordine alla legittimità del provvedi­mento di concessione in locazione ad una società consortile dell’area del Mercato Ortofrutticolo del comune di Marano di Napoli

 1. Il sig. Gaetano Schiano, in qualità di rappre­sentante dei soggetti già concessionari del Mercato Ortofrutticolo di Marano di Napoli, nonché di pro­mo­tore di una co­stituenda società consortile tra i me­de­simi concessio­nari, mi chiede di esprimere parere in merito alla le­gittimità del provvedimento di con­ces­sione in loca­zione dell’area del Mercato Ortofrut­ti­colo alla sopra citata società consortile.

Più in particolare mi si chiede se per scegliere il conduttore occorra bandire una pubblica gara con gli strumenti indicati dal Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 50/16.

2. Come è noto il Codice dei contratti pubblici disciplina in via generale l’affidamento dei contratti cosiddetti “passivi” della Pubblica Amministrazione.

Si tratta dei contratti di appalto e di concessione (di beni e servizi) in cui è la Pubblica Amministra­zione a corrispondere un prezzo al privato sotto forma di corrispettivo o di canone.

Il codice dei contratti pubblici procedimenta­lizza l’attività di scelta del contraente privato, essendo necessario garantire, in questa tipologia di contratti, da un lato, la scelta del miglior offerente, dall’altro lato la affida­bilità del soggetto cui il denaro pubblico, per effetto dell’appalto assegnato, viene elargito.

Diversa è l’ipotesi dei cosiddetti contratti “at­ti­vi” della Pubblica Amministrazione nei quali, al­l’in­verso, è la Pubblica Amministrazione a in­cassare de­naro corrisposto dai privati.

In tali casi resta l’esigenza di scegliere il miglior offerente, ma si attenua l’interesse alla verifica pun­tu­ale del soggetto privato onerato della prestazione.

Tali contratti, dunque, vengono stipulati dal­l’Amministrazione iure privatorum e, cioè, nella qua­lità di contraente privato, con l’unico limite di assicu­rare la migliore prestazione possibile per l’Ammini­strazione.

Questa è la ragione per la quale il Codice dei contratti pubblici non trova applicazione ai contratti cosiddetti “attivi” della Pubblica Amministrazione.

3. Ed infatti l’articolo 1 d.lgs. 18.4.2016 n. 50, nell’indicare l’oggetto e l’ambito di applicazione del Codice, prescrive che le disposizioni dello stesso si applicano ai contratti di appalto e di concessione aventi ad oggetto l’acquisizione da parte dell’Am­ministrazione di servizi, forniture, lavori ed opere.

Chiarendo ancora che lo stesso Codice si applica agli appalti di lavori di importo superiore al valore di € 1.000.000, agli appalti di servizi ed altre ipotesi di lavori pubblici.

È evidente, quindi, come già si è avuto modo di dire che il Codice si applica esclusivamente ai con­tratti passivi della Pubblica Amministrazione.

Tale interpretazione viene confermata, poi, dal successivo articolo 4 d.lgs. 18.4.2016 n. 50 che pre­scrive espressamente che «l’affidamento dei […] con­tratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dal­l’ambito di applicazione oggettiva del presente codi­ce, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, im­parzialità, parità di trattamento, traspa­renza, pro­porzionalità, pubblicità, tutela dell’am­biente ed effi­cienza energetica».

Ciò vuol dire che, esclusa l’applicabilità del Co­dice dei contratti pubblici ai contratti attivi, per la sot­toscrizione degli stessi la Pubblica Amministrazione è soggetta all’unico limite del rispetto dei suddetti prin­cipi, di matrice comunitaria, di imparzialità e traspa­renza.

4. Alla stregua di tali coordinate si può senz’altro ritenere che l’Amministrazione possa con­cedere in locazione un bene di sua proprietà, o co­munque nella sua disponibilità, senza dover ricorrere alle procedure del Codice dei contratti pubblici.

È sufficiente, in tali casi, una adeguata e puntu­ale motivazione in ordine alla scelta del soggetto cui affidare la locazione del bene.

La motivazione, pertanto, può riguardare, oltre che l’aspetto economico del contratto e questioni di natura commerciale, anche profili che attengono a situazioni di particolare interesse sociale, quale la tu­tela del lavoro e dei livelli occupazionali e di situazioni pregresse.

Da quanto mi è stato riferito risulta che la so­cietà consortile che intende acquisire in locazione l’area mercatale del Comune è costituita dai soggetti già concessionari delle aree mercatali che, indub­bia­mente, sono portatori di un interesse qualificato e differenziato rispetto a quello di altri soggetti privi di qualunque titolo legittimante.

Anche perché, se è pur vero che la situazione formale delle concessioni ha avuto negli anni aspetti controversi e travagliati, è altrettanto vero che i con­cessionari sono titolari di tali atti da moltissimo tempo, con concessioni più volte prorogate dalla stessa Amministrazione Comunale, anche se negli ul­timi tempi la stessa Amministrazione, pur conti­nuando a percepire i canoni, allorquando corrisposti, non ha mai provveduto all’adozione degli atti formali di proroga.

Né tantomeno ha mai ritenuto i concessionari occupanti abusivi, nei confronti dei quali procedere ad atti ingiuntivi di sgombero, tanto che si è proceduto allo sgombero del mercato solo ed esclusivamente per ragioni di indifferibilità ed urgenza dovute alla pre­sunta pericolosità dell’impianto elettrico. 

Sotto quest’ultimo profilo, più squisitamente economico, i membri della costituenda società con­sor­tile si sono già a suo tempo impegnati alla ri­qualifica­zione e al­l’adeguamento normativo degli impianti del­l’area a proprie spese.

Tale intervento era stato offerto sotto la dire­zione dell’Ufficio Tecnico Comunale, nel rispetto della normativa tecnica vigente.

Sicché anche sotto il profilo della utilità so­ciale l’Am­mini­strazione, oltre a percepire un canone che sarà determinato sulla base di una valutazione og­get­tiva dell’Ufficio competente, otterrà un beneficio rile­vante dal non dover impegnare somme pubbliche per il ripristino e la messa in sicurezza dell’area.

5. In sintesi, si può senz’altro affermare che nel caso di locazione attiva da parte di una P.A. è esclusa l’applicabilità del Codice dei contratti pubblici.

Ne consegue che l’Amministrazione comunale potrà senz’altro procedere alla concessione in loca­zione dell’area mercatale alla summenzionata costi­tuenda società consortile motivando:

- sotto un profilo sociale, con la garanzia della continuità dei livelli occupazionali e produttivi;

- sotto un profilo amministrativo, con la prefe­renza accordata a soggetti già titolari di concessione;

- sotto un profilo economico, con la ri­qualifica­zione praticamente gratuita dell’area e la contestuale riscossione di un canone di affitto.

Tale motivazione mi sembra sufficiente a ga­rantire il rispetto dei principi di economicità, impar­zialità, trasparenza declinati dal citato art. 4 del codice dei contratti pubblici, quale principi “cornice” nell’ambito dei quali deve muoversi l’azione ammini­strativa per quei contratti – quale la locazione - che sono esclusi dall’applicazione del codice dei contratti pubblici.

Nel restare a Sua disposizione per ogni ulteriore chiarimento, Le porgo molti cordiali saluti.

Napoli, 12.4.2019